Aşağıdaki çalışma Mersin Barosu Dergisi'nin 22. sayısında yayınlanmıştır.

I. Giriş
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (bundan sonra “AİHM” veya “Mahkeme” olarak anılacaktır) 7 Aralık 2006 tarihli Ksenides-Arestis / Türkiye (Başvuru No. 46347/99) kararından sonra Avrupa Birliği ile Türkiye ilişkilerinde yaşanan gerginlik daha çok siyaset bilimcilerin inceleme alanına girmektedir. Fakat bu dava ile ilgili olarak Loizidou / Türkiye (Başvuru No. 15318/89) ve Kıbrıs / Türkiye (Başvuru No. 25781/94) davaları da ele alındığında, AİHM'in artık bir takım hukuki kriterler geliştirdiği görülmektedir. Bu çalışmanın konusu söz konusu kriterler olacaktır.
2 Ağustos 1975 tarihinde Birleşmiş Milletler gözlemciliği altında yapılan Nüfus Mübadelesi Anlaşması'nın BM Barış Gücü aracılığıyla uygulanması sonucu kuzeyden güneye yaklaşık 120 bin Rum, güneyden kuzeye de yaklaşık 65 bin Türk geçmişti. Bu anlaşma ile Ada'nın kuzeyi ve güneyi bir “ara bölge” ile birbirinden ayrılmış, mübadele sonucunda her iki toplumun geride bıraktığı taşınmaz mal-mülkler ise Kıbrıs'ta mülkiyet sorununun yapı taşları olmuştur.
AİHM'in Kıbrıs konusunda Türkiye aleyhine verdiği kararlardan belki de en ağırı Kıbrıs / Türkiye kararıdır (25781/94). 10 Mayıs 2001 tarihli kararda, sadece mülkiyet meselesi ele alınmamıştır. Mahkeme, Kıbrıs Rum kökenli kayıplar ve yakınlarının durumu hakkında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (bundan sonra “Sözleşme” olarak anılacaktır) yaşam hakkını düzenleyen 2. maddesinin, kişi güvenliği ve özgürlüğünü düzenleyen 5. maddesinin, işkence yasağını düzenleyen 3. maddesinin sürekli ihlal edildiğine karar vermiştir. Mülkiyet sorunu hakkında ise mülkiyet hakkını düzenleyen Sözleşme'ye Ek 1 numaralı Protokol'ün 1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermekle yetinmemiş, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8. maddenin de ihlal edildiğine karar vermiştir. Karpas bölgesinde yaşayan Rumlar hakkında din, vicdan ve inanç özgürlüğünü düzenleyen 9. maddenin ihlal edildiğine ve ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Nihayet bu kararda, Sözleşme'nin 3, 8, 9 ve 10. maddelerinin ve Sözleşme'ye Ek Protokol'ün 1. ve 2. maddelerinin ihlal edilmesine karşılık Rumlara etkili başvuru hakkı tanınmadığı gerekçesiyle Sözleşme'nin etkili başvuru hakkını düzenleyen 13. maddesinin de ihlal edildiği belirtilmiştir.
Mahkeme, Loizidou / Türkiye (15318/89) kararında özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8. maddenin ihlal edilmediğine, ancak mülkiyet hakkını düzenleyen Sözleşme'ye Ek 1 numaralı Protokol'ün 1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (18 Aralık 1996).
Ksenides-Arestis / Türkiye (46347/99) kararında özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8. maddenin Loizidou davasından farklı olarak ihlal edildiğine, yine mülkiyet hakkını düzenleyen Sözleşme'ye Ek 1 numaralı Protokol'ün 1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (22 Aralık 2005).
Tüm bu kararlarda AİHM, yapılan başvuru usulüne, Kıbrıs'ta tarafların durumuna, ihlallerin kaynaklandığı esaslara dair bir takım kriterler benimsemiş, konuyla ilgili kararlardan birbirine atıflar yapmıştır. AİHM, kendi çalışmaları içerisinde, Sözleşme'deki tüm maddelere dair oluşturduğu kendi kriterlerine atıflar yaparak içtihat oluşturan ve geliştiren bir yapıya sahiptir. Somut olaylar bu temeldeki kriterlerle karşılaştırılmakta, Sözleşme maddelerinin ihlal edilip edilmediği buna göre saptanmaktadır. Bundan dolayı Kıbrıs'ta mülkiyet sorununa dair kriterlerin incelenmesi önem taşımaktadır.
II. İç hukukun etkin olmadığı
Sözleşme'nin 35. maddesi gereğince, Mahkeme'ye yapılan başvuruların kabul edilebilmesi için iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin karardan itibaren altı aylık süre içerisinde Mahkeme'ye başvurmak zorunludur. Ancak, iç hukukta böyle bir yol yoksa yani iç hukukta fiilen hak aramak mümkün değilse veya iç hukukta normlar olmasına rağmen bu normlar teoride kalıyor pratikte hak aramak mümkün olamıyorsa iç hukuk yollarının tüketilmesi şartı aranmaksızın Mahkeme'ye başvuru yapılabilir.
Ksenides / Arestis davasındaki 7 Aralık 2006 tarihli karara kadar, Rumlar, Türkiye'nin iç hukukunda haklarını arayamadıklarını belirterek Mahkeme'ye başvurmuşlardır. Ksenides / Arestis davasında Mahkeme'nin KKTC'deki mal tazmin, takas ve iadesi komisyonunu bir iç hukuk yolu olarak “görmesi” ise henüz uygulaması tam anlamıyla oturmamış bir siyasi-hukuki mesele olarak orta yerde durmaktadır.
KKTC Anayasası'nın 36. maddesi şöyledir:
“Her yurttaş, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir.”
KKTC Anayasası'nın “Devletin Mülkiyet Hakkı” başlıklı 159. maddesi ise şöyledir:
“1. 15 Kasım 1983 tarihinde, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti sınırları içinde bulunan, ve;
(a) Tapusu 16 Ağustos 1960 tarihinden önce Kıbrıs Hükümeti adına kayıtlı tüm taşınmaz mallar ile, 16 Ağustos 1960 tarihinden sonra Kıbrıs Cumhuriyetine intikal eden tüm taşınmaz mallar; kamuya ait yollar, sular,..., liman ve sahiller...;
(b) Kıbrıs Türk Federe Devleti'nin ilan edildiği 13 Şubat 1975 tarihinde terk edilmiş bulunan veya söz konusu tarihten sonra yasanın terk edilmiş veya sahipsiz taşınmaz mal olarak nitelendirdiği veya hüküm veya tasarrufu kamuya ait olması gerekli olup da aidiyeti saptanamamış olan tüm taşınmaz mallar, bina ve tesisler ile
(c) 1960 Kuruluş Anlaşmasında ve ona bağlı eklerde belirlenen askeri tesis, rıhtım, kamp vesaire talim sahaları içinde bulunan tüm taşınmaz mallar,
Tapuda böyle kayıtlı olup olmadığına bakılmaksızın, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nin mülkiyetindedir ve tapu kayıtları buna göre düzeltilir.
...”
1977 yılında Kıbrıs Türk Federe Devleti Meclisi tarafından çıkarılan “İskan, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasası (İTEM Yasası) ile
“Rumların terk ettikleri taşınmaz malların mülkiyet, tasarruf ve işletme şeklinin düzenlenmesi, tarım sektöründe çalışacakların topraklandırılması, şehit, gazi ve göçmen ailelerin konuta kavuşturulmaları, KKTC'deki veya Rum tarafındaki taşınmazlarını askeri nedenlerle kullanamayanlara eş değer miktarda mal verilmesi veya tazmin edilmeleri”
amaçlanmıştır.
KKTC Anayasası'nın 36. maddesiyle mülkiyet hakkı yurttaşlık koşuluna sıkı sıkıya bağlı tutulmuştur. Bu madde ile mülkiyet ve miras hakkı sadece “yurttaş” olanlara tanınmıştır. Öte yandan KKTC Anayasası'nın 159. maddesi ile “terk edilmiş veya sahipsiz” tüm mallar başkaca bir işleme gerek duyulmaksızın devlete intikal ettirilmiştir. Bu maddenin 1/b fıkrasına konu olan mülkiyetlerin bir kısmı, İTEM Yasası ile “eş değere” hak kazanmış olan Kıbrıslı Türklere verilmiştir.
Yukarıdaki yasal düzenlemeler sonucu, KKTC içerisinde malları bulunan Rumlar, iç hukuk yolları bulunmadığını belirterek Mahkeme'ye başvurmuşlardır.
Arestis davasının 7 Aralık 2006 tarihli kararında, Mahkeme KKTC'de çıkarılan “Anayasa'nın 159. Maddesi'nin 1. Fıkrasının (b) Bendi Kapsamına Giren Taşınmaz Malların Tazmini, Takası ve İadesi Yasası'nı (67/2005 numaralı yasa) ve oluşturulan komisyonu anmıştır (10. ve 11. paragraf). Ancak Mahkeme, bu yasayı ve komisyonu açıkça bir iç hukuk yolu olarak tanımlamaktan kaçınmıştır. Bunun yerine, önündeki benzer davalar açısından Sözleşme'deki hakları korumaya yönelik olarak Türk Hükümeti tarafından atılan böylesi bir adımı hoşnutlukla karşıladığını ve yeni tazmin ve iade mekanizmasının prensip olarak Mahkeme'nin kararlarını dikkate aldığını saptamakla yetinmiştir (37. paragraf).
III. Hak ihlallerinden Türkiye'nin sorumlu tutulması (Ratione Loci)
Sözleşme'ye göre Mahkeme Yüksek Sözleşmeci Taraflara dair yetkiye sahiptir. Türkiye mahkeme'ye yapılan başvurulara yer bakımından “ratione loci” itiraz etmiş, şikayet konusu olayların Türkiye dışında meydana geldiğini, Türkiye'nin Sözleşme altındaki yükümlülüğünün Kuzey Kıbrıs'ta meydana gelen olayları kapsamadığını belirtmiştir. Kuzey Kıbrıs Türkiye'nin yetki alanı “jurisdiction” içerisinde olmadığından başvuruların reddedilmesi istenmiştir. Yine bir başka ülke toprakları içerisinde meydana gelen olaylardan dolayı kendisine sorumluluk yüklenmemesi gerektiğini savunmuştur.
Loizidou / Türkiye davasıda, Türk Hükümeti, 7 Mayıs 1985 tarihli KKTC Anayasası'nın 159. maddesinden Türkiye'nin sorumlu tutulamayacağını, KKTC'nin demokratik ve anayasal bir devlet olduğunu ve Anayasa'sının referandumla kabul edildiğini belirtmiştir. Yine KKTC'nin Kıbrıslı Türkler tarafından kendi kaderini tayin hakkına dayanılarak kurulan bir devlet olduğunu ifade etmiştir (18 Aralık 1996, 35. paragraf).
Mahkeme, Türk Hükümeti'nin bu savunması karşısında, KKTC'ye gösterilen uluslar arası tepkileri hatırlatma gereği duymuştur. Mahkeme, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi'nin KKTC'nin yasal olarak geçersiz olduğu ve tüm devletlere Kıbrıs Cumhuriyeti'nden başka bir Kıbrıs devletini tanımamaları çağrısı olan 1983 tarihli 541 sayılı kararını zikretmiştir. Yine Kasım 1983 tarihli Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin benzer tepkilerini ele almıştır (paragraf 42).
Mahkeme Loizidou / Türkiye davasında “Kuzey Kıbrıs'ta Türk askeri varlığı” başlığı altında Türk Ordusu'nun 30.000'den fazla sayıda askeriyle kuzey Kıbrıs'ta bulunduğunu, tüm iletişim ağlarını kapsayan daimi karakollar ve kontrol noktaları oluşturduğunu belirtmiştir. Yine askeri bölgelere giren Türk güçlerinin ve tüm sivillerin Türk askeri mahkemesinin konusu olduğunu ifade etmiştir (16. paragraf).
Mahkeme'ye göre Sözleşme'nin 1. maddesi Sözleşmeci Devletlerin ulusal bölgeleriyle sınırlandırılamaz. Buna göre Sözleşmeci Devletlerin sorumluluğu, kendi bölgelerinin dışında otoriteleri bulunan yerlerdeki hareketleri ve ihmallerini kapsayacak şekilde genişletilebilir (52. paragraf). Başvurucunun mülkiyeti üzerindeki kontrolünü yitirmesinin nedeni Kıbrıs'ın kuzeyinin Türk ordusu tarafından “işgal” edilmesinden ve burada KKTC'nin kurulmasından kaynaklanmaktadır (54. paragraf). Başvurucunun kuzey Kıbrıs'a erişiminin hala ve sürekli engellenmesi sınır alanını olduğu gibi kontrolü atında tutan Türk askeri güçlerinin varlığının sonucudur (56. paragraf).
IV. Zaman bakımından uygulama (Ratione Temporis)
Türkiye AİHM'e kişilerin bireysel başvuruda bulunma hakkını 28 Ocak 1987 tarihinde tanımıştır. Bu tarihten önce Kıbrıs'a ilişkin yapılan başvuruların tümü devlet başvurusu şeklinde olmuştur.
22 Ocak 1990 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından Sözleşme'nin 46. maddesi uyarınca Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği'ne aşağıdaki bildirge sunulmuştur:
“Türkiye Cumhuriyeti adına ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 46. maddesi uyarınca hareketle, aşağıdaki hususlar beyan edilir:
İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 46. maddesi uyarınca hareketle, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, Sözleşme'nin 1. maddesinde belirtilen anlamda yetkinin Türkiye Cumhuriyeti ulusal sınırları içinde yürütülen uygulaması ile ilgili Sözleşme'nin yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin tüm hususlarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yetkisini, Türkiye tarafından verilen yetki dahilinde ilgili hususların daha önceden Komisyon tarafından incelenmesi kaydıyla kendiliğinden ve herhangi bir sözleşmeye gerek kalmaksızın kabul etmektedir.
Bu bildirge, Sözleşme kapsamında üstlenilmiş olan karşılıklı yükümleri de dahil olmak üzere karşılıklılık şartına bağlıdır. Sunuluş tarihi itibariyle üç yıl süresince geçerli olup, işbu Bildirge'nin sunuluş tarihi itibariyle cereyan eden olaylara ilişkin kararlar da dahil olmak üzere, anılan tarih itibariyle cereyan eden olaylara ilişkin talepleri kapsamaktadır.”
Bu bildirge daha sonra ve küçük farklılıklarla tekrar yenilenmiştir.
Sözleşme'nin 46. maddesi şöyledir:
“Kararın bağlayıcılığı ve uygulanması
1.Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme'nin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt ederler.
2.Mahkeme'nin kesinleşmiş kararı, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi'ne gönderilir.”
Esasen 46. maddeye dair bildirge sadece Kıbrıs'la ilgili davalar için değil Komisyon ve Mahkeme önünde görülen tüm davalar için geçerlidir. Nitekim 46. madde Yağız / Türkiye davası (19092 / 91) ve Mansur / Türkiye davası (16026 / 90) gibi davalarda da tartışılmıştır. Yağız / Türkiye davasında, Mahkeme, Bayan Yağız'ın polis gözetimi altında iken maruz kaldığı kötü muamelenin 15-16 Aralık 1989 tarihinde, Türkiye tarafından Mahkeme'nin zorunlu yetkisinin tanınmasından bir ay önce (yani 22 Ocak 1990 tarihinden önce) meydana gelmiş olması sebebiyle davaya ilişkin esasların görülmesi konusunda yetkili olmadığına karar vermiştir (7 Ağustos 1996, 28. paragraf). Yine Mansur / Türkiye davasında, Mahkeme, Sözleşme'nin 46. maddesi uyarınca Türkiye'nin sunmuş olduğu bildirgenin metnini dikkate alarak, 22 Ocak 1990 tarihinden önce meydana gelen olaylara ilişkin şikayetlerin görülemeyeceği ve zaman itibariyle yetkinin ancak bu tarihten sonrasını kapsadığını belirtmiştir (8 Haziran 1995, 44. paragraf).
Komisyon önünde görülen Loizidou / Türkiye davasında, 4 Mart 1991 tarihli kabul edilebilirlik kararında, Bayan Louzidou'nun 29 Ocak 1987 öncesi şikayetleri kabul edilemez bulunmuş, bu kısım Mahkemece de zikredilmiştir. (18 Aralık 1996 tarihli Mahkeme kararı, 27. paragraf). Öte yandan Türk Hükümeti'nin ilk itirazı olarak görülen 22 Ocak 1990 tarihli yukarıda metni verilen bildirge de Mahkeme tarafından incelenmiştir. Mahkeme, bu bildirgeyle Türk Hükümeti'nin amacının 22 Ocak 1990 tarihinden öncesini 46. maddenin uygulaması dışında bırakmak olduğunu dikkate aldığını belirtmiştir (33. paragraf). Ancak ihlalin sürekliliğinden, hala devam ettiğinden ve dava konusu olan mülkiyetin hukuki sahibinin hala Bayan Loizidou olmasından sık bahseden mahkeme, ratione temporis ilk itirazlarını 6'ya 11 oyla reddetmiştir. (18 Aralık 1996).
Ksenides-Arestis / Türkiye davasında da Mahkeme aynı yorumu benimsemiştir. Bu davada, Mahkeme, Bayan Arestis'in iddialarının 28 Ocak 1987 öncesine kadar götürülmesinin doğru olduğuna, ancak olayın Loizidou davasındaki gibi yorumlanması gerektiğini belirtmiştir (7 Aralık 2006, 39. paragraf).
Kısacası Kıbrıs davalarında Mahkeme yargılama süresinin bir bölümünün ratione temporis bakımından yetki dışı kalması durumunda 46. madde uyarınca yapılan beyandan sonraki süre bakımından yetkili olduğu dilimi hesaba katmaktadır. Ancak süreleri değerlendirirken beyan tarihindeki yargılamanın veya ihlalin ne durumda olduğunu, beyan tarihinden önceki sürenin uzunluğunu da dikkate almaktadır.

KAYNAKLAR
1.Case of Loizidou v. Turkey, 18 December 1996
2.Case of Xenides-Arestis v. Turkey, 7 December 2006
3.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Kıbrıs / Türkiye Kararı Hakkında Bilgi Notu (T.C. Adalet Bakanlığı tarafından AİHM basın açıklamasından tercüme)
4.AİHM'in Xenides-Arestis Kararı ve Kıbrıs'ta Mülkiyet Sorunu, TEPAV/EPRI Dış Politika Etütleri Programı, Ömer Fazlıoğlu
5.Case of Yağız v. Turkey, 7 August 1996
6.Case of Mansur v. Turkey, 8 June 1995
7.Adil Yargılanma Hakkı ve Makul Süre, Kenan Özdemir, Adalet Bakanlığı KGM Yetkili Tet. Hk., http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/1_sayi.htm